□張志銘
  司法規律SD記憶卡和認識中的價值立場
  沒有比較就沒有特點。比較是相對而言新竹售屋的。司法也一樣,司法有特點,但是司法區別於其他現象的特點是什麼?區別和認識事物,進一步的意義是,既是事物的規律性來指引我們的實踐活動。我們講司法的特點,意味著將司法和其他的特點進行區別,特性是基於比較和區別產生的。那麼區別不是一次性完成的。我們講由於特點的不一樣,所以顯示的事物的內在規律也不一樣。因為規律的關係是不一樣的,司法的特點和基本規律是什麼,在這個過程中我們到底在展示一種特殊性。
  換句話說,我們解釋了中國司法的特點,不一定我們要展示司法的規律性,可能恰恰展示的是特殊性。司法的特性,應該呈現在中國司法的概念裡面。但是司法的特性,不一定是作為上位司法的特性,我要講的我們這些年我們在司法中,遭遇的重大的困惑,我們是立足於中國特色的概念,所展示出來的司法的特點和規律性,現在看來,很多恰恰不被認為是司法的上位概念和規律,我們現在講司法的定理的問題,這些都是中國司法的獨有的特點。這些大家比我清楚,我分析在理論界,現在關於中國的司法特點和規律的認識,恰恰是跟司法的認識和規律是背道而馳的,至少是格格不入的。中國的司法改革,已經轟轟烈烈地進行了那麼多年,但是改革到了今天,我們還是對司法的特點和認識存在著基本價值抗癌食物的分歧,但這樣的分歧是在理論界和實務界。
  我們這些年的司法改革的認識和實踐上,需要認真面對一個非常重要的問題,這個問題想表述為如何用司法的概念去貫穿中國的司法的概念,使中國司法不背離它的上位概念的司法。立足於中國的司法來講,一定不能忘了中國的司法是司法的下位的概念。如果說我們忘了中國司法還有上位概念,那我們的認識可能也無法分享的SD記憶卡。司法改革到現在,我們有很多的做法,是不是體現司法的一般性的規律,從而具有永久性的生命力,我想用這個題目它的用意還是很明顯,我們對中國司法的認識不能停留在簡單的意義上,一定要有所審視,有所思考。
  司外接式硬碟法特點和規律的因果關聯
  我們現在關於司法特點和規律的認識,到目前為止,有非常大的隨意性,我當時概括的是四個特性:反應性、中立性、合法性、公平性。這樣一來,我們講司法的特點的概括,這樣的概括非常多,但是這樣的概括,這裡有沒有因果關聯?如果說我們不能理解,是記不住的。司法的理解到底怎麼樣去概括,這四個特性,就遵循了司法規律,我覺得這兩個概念是可以同行的。最重要的是接收事物的特性,立法也是有程序性的,行政爭議裡面也有判斷性的,尤其在中國,是有終結性的,立法一定是主動的嗎?不是說誰都可以提案的,只有有權提案的,提出來的議案機關才可以列入立法的。這麼一想,關於司法的特性,總的概括就變得模糊,我想這裡面缺少一個概括司法的特點,一定要找到一個出發點,我要從司法功能的角度出發談司法的特點。
  我覺得有三個方面去把握司法活動的基本特點:一、司法是做什麼的?二、為什麼做?三、如何做?所以我們講司法的特點,要從這樣三個方面講,才可能把司法的特點和立法、行政活動不同的地方比較清晰地解釋出來。在事實的規則裡面,司法和行政不一樣,司法是被動的,行政是主動的。
  司法到底有什麼特點,我想是司法區別於行政,區別於立法,主要的特點是他們做的事情不一樣,或者叫分工不同。司法的特點:做的事情不一樣,所以做事的要求、方式有不同的特點。然後說怎麼做,如何做。我們的學者講司法的特點,很多在務虛的意義上講司法的意義,很難經得起推敲。
  司法到底是乾什麼的,司法是一種活動,活動的內容是什麼?司法的特點必須要首先清楚的問題,為了便於我進一步的分析,我想首先我們嘗試著對司法加一個定義,司法就是獨立而中立的法庭。針對案件爭議運用證據,解釋運用法律,做出權威性的法律的活動,這就是司法。司法是適用法律,裁決案件糾紛的。看似非常簡單,但是裡面包含著非常龐大的理論和制度分析。司法是適用法律裁決案件爭議的。這個也是今後要進行的司法改革,是司法體制方面的非常大的問題。
  對於執行體制改革,對於怎麼安排,也是有很大的爭議,我覺得甚至在決策層裡面,也有非常多的人是主張有關於執行權外放的。我知道有很多院長都支持執行權外放。
  從亞里士多德開始,正義的解釋是不同的,我們叫矯正正義,是在原有的規則破壞之後,我們也要進行一個修複,這種修複以後無差別的,無關你地位和身份,在法律面前人人平等。這個叫恢復性的公正。對於司法做什麼,司法為什麼要裁決案件爭議?是為了正義,為了社會正義,怎麼做呢?我自己反覆的提煉思考,我覺得司法在如何做的問題上,最重要的是被動中立,通常的表述是司法叫獨立而中立的法。為了實現這種中立性,我們才延伸出各種各樣的所謂的司法的特征。包括我們講的司法的獨立,中立跟獨立的因果性質,獨立是因,內涵是中立,司法最重要的是一種中立性,司法在具體的個案爭議中,人們的行為提供一個更具體的、更具有指引性的規則,如果要講中立性,如果說你是解決糾紛,不僅要作出決定,還要讓這個決定實施,如果是解決爭議就是利益的一方,而裁決自始至終就是中立的,為什麼不說司法是解決案件爭議而是說裁決案件爭議?司法只是作出判斷的。特點:
  一、判斷性。這個特點使司法不同於立法和行政,這裡面有一個非常重要的是案件爭議,包含了一些很深的司法的原理性的問題,為什麼是案件的爭議?法院介入的必須是真實的、已經發生的案件的爭議。當然我們再進,是按現實的爭議不是假想。
  二、被動性,是基於現實存在的案件爭議。被動性還有一個問題,是案件爭議的概念,這個必須是現實的,這個是潛在的。當然被動性還是意味著,當事人之間爭議什麼。請求你裁決的是什麼,你就審查什麼。
  三、中立性,這個是最最重要的特征。或者叫獨立而中立,為什麼要獨立,因為不獨立就不中立,繼而就不能在利益之爭中做一個公正的裁判。我認為最重要的就是如何保證司法者的中立性。在這方面,要尊重很多很多的要求,比如我說我們對司法的獨立性,怎麼才能保持中立性呢?中國講的是審判獨立,審判獨立和司法獨立也不是一回事。中國到目前為止,從來沒有認真實施過,所謂的高薪,不能說僅僅說高薪就可以了,還要有配套制度。這是一個制度體系,要有幾個環節做到了,才是好制度。這個是風險極大又毫無益處的舉動。當然瞭如果是被動的話,每一分錢都是被動的。還有輪職保障,這方面合理不合理,都可以探討一下。中國是關係社會,人情社會,後顧之憂太多了。中國實際是人民代表大會制度,不是三權分立的制度,我們在權利體系利民,如果不考慮黨的因素,第一序列是人大的權利,第二是一府兩院,加上軍委,這裡涉及很多問題。中立性是刑事司法權的最根本的要求,司法獨立,中國要考慮的問題太多,司法跟黨的關係,跟內部的關係,跟公安的關係,法院內部三級法院的關係,這一系列的關係。怎麼找到獨立的準確的定義,這個是需要探討的。
  四、職業性。司法是職業性。這個工作不是一個沒有經過系統地學習的人能夠勝任的,現在的司法實際上是一個職業,這個特征是非常明確了,在後來又強調司法的大眾化。
  五、終決性。社會的糾紛是各種各樣的,解決糾紛不只是法院。我們要找到一種制度安排,要賦予某種主體,在法律問題上,有一種最後的一錘定音的權威性。我不是說,一定要賦予像中國的法院這樣的一種終局意義上解決糾紛的權威性。因為爭議包括私人之間,也可能是政府之間,組織之間發生的,這個時候在法律上的應該是怎樣,不管是怎樣的,一定要在法律認識上,有人、有機構、有組織說了算。在司法的意義上講,司法的裁決應該具有終決性。
  六、程序性。這個是依據法律判決的,我僅僅對證據的事實、法律負責任,不對結果負責任。那麼司法的規律是什麼?(1)司法是以裁決案件爭議為己任;(2)司法者應該被動的不是消極的行使權利;(3)司法者應該獨立無偏的行使權利;(4)程序司法者應該嚴格依據事實和法律行使權利;(5)司法活動是一職業活動;(6)司法對糾紛,對案件的爭議的裁決應該有終決性。
  (原標題:司法過程的基本特性)
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