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　　□張志銘
　　司法規律SD記憶卡和認識中的價值立場
　　沒有比較就沒有特點。比較是相對而言新竹售屋的。司法也一樣，司法有特點，但是司法區別於其他現象的特點是什麼?區別和認識事物，進一步的意義是，既是事物的規律性來指引我們的實踐活動。我們講司法的特點，意味著將司法和其他的特點進行區別，特性是基於比較和區別產生的。那麼區別不是一次性完成的。我們講由於特點的不一樣，所以顯示的事物的內在規律也不一樣。因為規律的關係是不一樣的，司法的特點和基本規律是什麼，在這個過程中我們到底在展示一種特殊性。
　　換句話說，我們解釋了中國司法的特點，不一定我們要展示司法的規律性，可能恰恰展示的是特殊性。司法的特性，應該呈現在中國司法的概念裡面。但是司法的特性，不一定是作為上位司法的特性，我要講的我們這些年我們在司法中，遭遇的重大的困惑，我們是立足於中國特色的概念，所展示出來的司法的特點和規律性，現在看來，很多恰恰不被認為是司法的上位概念和規律，我們現在講司法的定理的問題，這些都是中國司法的獨有的特點。這些大家比我清楚，我分析在理論界，現在關於中國的司法特點和規律的認識，恰恰是跟司法的認識和規律是背道而馳的，至少是格格不入的。中國的司法改革，已經轟轟烈烈地進行了那麼多年，但是改革到了今天，我們還是對司法的特點和認識存在著基本價值抗癌食物的分歧，但這樣的分歧是在理論界和實務界。
　　我們這些年的司法改革的認識和實踐上，需要認真面對一個非常重要的問題，這個問題想表述為如何用司法的概念去貫穿中國的司法的概念，使中國司法不背離它的上位概念的司法。立足於中國的司法來講，一定不能忘了中國的司法是司法的下位的概念。如果說我們忘了中國司法還有上位概念，那我們的認識可能也無法分享的SD記憶卡。司法改革到現在，我們有很多的做法，是不是體現司法的一般性的規律，從而具有永久性的生命力，我想用這個題目它的用意還是很明顯，我們對中國司法的認識不能停留在簡單的意義上，一定要有所審視，有所思考。
　　司外接式硬碟法特點和規律的因果關聯
　　我們現在關於司法特點和規律的認識，到目前為止，有非常大的隨意性，我當時概括的是四個特性:反應性、中立性、合法性、公平性。這樣一來，我們講司法的特點的概括，這樣的概括非常多，但是這樣的概括，這裡有沒有因果關聯?如果說我們不能理解，是記不住的。司法的理解到底怎麼樣去概括，這四個特性，就遵循了司法規律，我覺得這兩個概念是可以同行的。最重要的是接收事物的特性，立法也是有程序性的，行政爭議裡面也有判斷性的，尤其在中國，是有終結性的，立法一定是主動的嗎?不是說誰都可以提案的，只有有權提案的，提出來的議案機關才可以列入立法的。這麼一想，關於司法的特性，總的概括就變得模糊，我想這裡面缺少一個概括司法的特點，一定要找到一個出發點，我要從司法功能的角度出發談司法的特點。
　　我覺得有三個方面去把握司法活動的基本特點:一、司法是做什麼的?二、為什麼做?三、如何做?所以我們講司法的特點，要從這樣三個方面講，才可能把司法的特點和立法、行政活動不同的地方比較清晰地解釋出來。在事實的規則裡面，司法和行政不一樣，司法是被動的，行政是主動的。
　　司法到底有什麼特點，我想是司法區別於行政，區別於立法，主要的特點是他們做的事情不一樣，或者叫分工不同。司法的特點:做的事情不一樣，所以做事的要求、方式有不同的特點。然後說怎麼做，如何做。我們的學者講司法的特點，很多在務虛的意義上講司法的意義，很難經得起推敲。
　　司法到底是乾什麼的，司法是一種活動，活動的內容是什麼?司法的特點必須要首先清楚的問題，為了便於我進一步的分析，我想首先我們嘗試著對司法加一個定義，司法就是獨立而中立的法庭。針對案件爭議運用證據，解釋運用法律，做出權威性的法律的活動，這就是司法。司法是適用法律，裁決案件糾紛的。看似非常簡單，但是裡面包含著非常龐大的理論和制度分析。司法是適用法律裁決案件爭議的。這個也是今後要進行的司法改革，是司法體制方面的非常大的問題。
　　對於執行體制改革，對於怎麼安排，也是有很大的爭議，我覺得甚至在決策層裡面，也有非常多的人是主張有關於執行權外放的。我知道有很多院長都支持執行權外放。
　　從亞里士多德開始，正義的解釋是不同的，我們叫矯正正義，是在原有的規則破壞之後，我們也要進行一個修複，這種修複以後無差別的，無關你地位和身份，在法律面前人人平等。這個叫恢復性的公正。對於司法做什麼，司法為什麼要裁決案件爭議?是為了正義，為了社會正義，怎麼做呢?我自己反覆的提煉思考，我覺得司法在如何做的問題上，最重要的是被動中立，通常的表述是司法叫獨立而中立的法。為了實現這種中立性，我們才延伸出各種各樣的所謂的司法的特征。包括我們講的司法的獨立，中立跟獨立的因果性質，獨立是因，內涵是中立，司法最重要的是一種中立性，司法在具體的個案爭議中，人們的行為提供一個更具體的、更具有指引性的規則，如果要講中立性，如果說你是解決糾紛，不僅要作出決定，還要讓這個決定實施，如果是解決爭議就是利益的一方，而裁決自始至終就是中立的，為什麼不說司法是解決案件爭議而是說裁決案件爭議?司法只是作出判斷的。特點:
　　一、判斷性。這個特點使司法不同於立法和行政，這裡面有一個非常重要的是案件爭議，包含了一些很深的司法的原理性的問題，為什麼是案件的爭議?法院介入的必須是真實的、已經發生的案件的爭議。當然我們再進，是按現實的爭議不是假想。
　　二、被動性，是基於現實存在的案件爭議。被動性還有一個問題，是案件爭議的概念，這個必須是現實的，這個是潛在的。當然被動性還是意味著，當事人之間爭議什麼。請求你裁決的是什麼，你就審查什麼。
　　三、中立性，這個是最最重要的特征。或者叫獨立而中立，為什麼要獨立，因為不獨立就不中立，繼而就不能在利益之爭中做一個公正的裁判。我認為最重要的就是如何保證司法者的中立性。在這方面，要尊重很多很多的要求，比如我說我們對司法的獨立性，怎麼才能保持中立性呢?中國講的是審判獨立，審判獨立和司法獨立也不是一回事。中國到目前為止，從來沒有認真實施過，所謂的高薪，不能說僅僅說高薪就可以了，還要有配套制度。這是一個制度體系，要有幾個環節做到了，才是好制度。這個是風險極大又毫無益處的舉動。當然瞭如果是被動的話，每一分錢都是被動的。還有輪職保障，這方面合理不合理，都可以探討一下。中國是關係社會，人情社會，後顧之憂太多了。中國實際是人民代表大會制度，不是三權分立的制度，我們在權利體系利民，如果不考慮黨的因素，第一序列是人大的權利，第二是一府兩院，加上軍委，這裡涉及很多問題。中立性是刑事司法權的最根本的要求，司法獨立，中國要考慮的問題太多，司法跟黨的關係，跟內部的關係，跟公安的關係，法院內部三級法院的關係，這一系列的關係。怎麼找到獨立的準確的定義，這個是需要探討的。
　　四、職業性。司法是職業性。這個工作不是一個沒有經過系統地學習的人能夠勝任的，現在的司法實際上是一個職業，這個特征是非常明確了，在後來又強調司法的大眾化。
　　五、終決性。社會的糾紛是各種各樣的，解決糾紛不只是法院。我們要找到一種制度安排，要賦予某種主體，在法律問題上，有一種最後的一錘定音的權威性。我不是說，一定要賦予像中國的法院這樣的一種終局意義上解決糾紛的權威性。因為爭議包括私人之間，也可能是政府之間，組織之間發生的，這個時候在法律上的應該是怎樣，不管是怎樣的，一定要在法律認識上，有人、有機構、有組織說了算。在司法的意義上講，司法的裁決應該具有終決性。
　　六、程序性。這個是依據法律判決的，我僅僅對證據的事實、法律負責任，不對結果負責任。那麼司法的規律是什麼?(1)司法是以裁決案件爭議為己任；(2)司法者應該被動的不是消極的行使權利；(3)司法者應該獨立無偏的行使權利；(4)程序司法者應該嚴格依據事實和法律行使權利；(5)司法活動是一職業活動；(6)司法對糾紛，對案件的爭議的裁決應該有終決性。
　　（原標題：司法過程的基本特性）